借款人不能归还借款，担保股权归出借人所有的约定有效吗？

来源 | 公司法研 作者 |  李慧律师团队 

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司法观点

当事人在民间借贷合同中约定，债务履行期届满债权人未受清偿时，质押物的所有权归债权人所有的条款为流质条款，该条款内容无效。但流质条款的无效不影响民间借贷合同其他部分内容的效力。

经典案例

A公司系有限责任公司，设立于2009年5月7日，原股东为朱甲、杜某，朱甲占有70%股份计350万元，原法定代表人为朱甲。朱甲向韩某借款，双方口头约定朱甲将其在A公司的股份转让给韩某，作为借款的担保。2010年9月13日，朱甲及杜某形成股东会决议，内容为朱甲将其在A公司的350万元股权转让给韩某，杜某将其在A公司的150万元股权转让给朱乙。同日，朱甲与韩某签订股权转让协议，约定：朱甲将持有的A公司70%股权以350万元价格转让给韩某，韩某以货币方式于协议签订当日一次性支付朱甲。后四人前往工商局办理了股权变更及法定代表人变更手续。9月14日，朱甲、韩某签订借款协议，约定：朱甲向韩某借款100万元（具体金额以借据为准），借期3个月；朱甲以其在A公司的股权作为质押（借款时从工商局办理过户手续，还款时韩某无条件过户还给朱甲）；朱甲如到期不能按时归还借款则朱甲在A公司的所有股权归韩某所有。朱甲于同日向韩某出具借条，内容为借到韩某300万元，承诺于2010年12月14，日前一次性还清；9月16日，朱甲向韩某出具借条，内容为借到韩某50万元，承诺于12月16日前一次性还清等。

后朱甲向法院起诉称，股权担保应到工商部门办理股权质押手续，双方办理的形式要件与法律规定不符，且双方之间不具有真实的股权转让关系，请求确认其与韩某于2010年9月13日签订的股权转让协议无效，并要求韩某将股权返还给朱甲。庭审中，朱甲和韩某一致认可韩某未支付股权转让协议中的转让款350万元，朱甲尚未归还任何本金。

法院认为

原、被告签订了股权转让协议，并办理了股权变更登记，根据双方陈述及借款协议上的内容，能得出被告为了保证自己的债权得以实现，要求债务人即原告将股权转让给自己，当债务到期且得到清偿后，再将股权归还债务人，该行为实质上是通过让与股份所有权的方式担保债务的履行，而非一般的股权转让行为，双方约定以转让股权的方式作为债务的担保，系双方当事人合意，未违反法律及行政法规关于合同效力性的强制性规定，此种担保方式为合法有效的。现债务已到期，原告未能完全清偿的情况下，要求确认股权转让协议无效、被告返还股权，此请求与当事人约定相悖，且无法律依据，本院不予支持。借款协议中第4条约定“乙方如到期不能按时归还借款，则乙方在A有限公司的所有股权归甲方”，该约定为流质条款，是无效条款，原告在依法清偿债务后，有权要求被告归还股权。

故，法院判决驳回朱甲的全部诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对流质条款效力的认定，我们延伸对流质及流押条款作几点阐释：

1、什么是流质条款和流押条款

流质条款是一种担保条款，但与普通担保不同的是，质权人和出质人会在合同中对转移质物的所有权作出预先约定，即质权人和出质人在合同中约定：在债务人不能清偿到期债务时，质押物的所有权转移为债权人所有。

与流质条款相似，流押条款是抵押权人和抵押人在合同中对转移抵押物的所有权预先作出约定：在债务人不能清偿到期债务时，抵押物的所有权转移为抵押权人（即债权人）所有。

《担保法》第四十条、第六十六条明确规定流质、流押条款无效。法律之所以规定流质条款、流押条款无效是出于保护债务人及其他第三人的利益。因为实践中存在大量以高价值的质押财产或抵押财产为较小的债权作担保的现象，这种债务和抵押物或质押物价值的严重不对等，容易引发债权人利用流质或流押契约获取暴利，而抵押人、出质人丧失抵押物或质物，导致清偿能力下降的问题。

2、流质、流押条款的无效并不影响合同其他部分的效力

《合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分依然有效。《担保法》司法解释第五十七条也规定，流押条款的无效不影响合同其他部分内容的效力。可见，如果流质、流押条款属于合同的可分部分，则合同仅流质、流押条款无效，合同其他部分依然合法有效，当事人也不得依据条款部分的无效请求法院确认合同整体无效。故本案中法院判决驳回朱甲确认合同无效的诉讼请求，合法有据。

需要注意的是，如果担保债权已届清偿期，而抵押权人或质权人未获清偿，则此时抵押人或出质人可与抵押权人或质权人协商以抵押物或质物折价取得相应所有权，这种情形不属于法律禁止的流质条款。

3、即使债权文书经公证，也不得对流质、流押条款申请强制执行

一般而言，经公证处办理强制执行效力的债权文书是可以申请法院强制执行的，但具有强制执行力不代表债权文书同时具有既判力。如果经公证的债权文书中包含流质、流押条款，则公证书违反公正合法原则，法院应不予执行。

公司治理建议

1、切勿签订让与担保条款

让与担保是指以债务人以买卖方式将标的物的所有权转移给债权人，作为借款的担保，若日后债务清偿完毕，标的物的所有权归还于债务人；若届期债务未能清偿，债权人可就该标的物受偿。在让与担保中，双方虽然具有形式上的所有权转移合意，但是并未有转移所有权的真实意思表示，很多学者将这种行为视为是双方虚伪行为。

虽然这种这种让与担保并未被法律所明文禁止，但由于法律禁止流质、流押条款，故即使双方签订了让与担保协议，债权人也无法直接取得标的物的所有权。此外，在司法实践中，在大量涉及让与担保的诉讼案件中，法院都认定了让与担保为无效协议，理由主要有两点：第一是这种以转让所有权的方式为债权进行担保的行为构成了流质契约的构成要件，应否定其效力；第二是根据物权法定原则，此种担保形式不属于我国法律规定的任何一种担保制度，故让与担保合同应属无效。

2、流质条款的合法规避

虽然让与担保和流质条款被法律所明文禁止，但还有一种与这两类担保方式非常相似的合法担保行为可供抵押权人参考适用——以签订商品房买卖合同作为借贷的担保。司法实践中一般会认定这种以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的双方当事人之间成立一种非典型但合法的担保关系。这种特殊的担保关系与让与担保都涉及到房屋所有权的取得，但它们最大的区别在于，让与担保是以直接转移房屋所有权作为债务担保，但以签订房屋买卖合同作为担保并不会使抵押权人直接获得房屋所有权，而是要通过抵押权人请求抵押人履行房屋买卖合同方可获得预期利益。

所以抵押权人可以选择签订购房协议这种合法的方式来要求抵押人为借贷提供担保，如果债务人届期清偿债务，则房屋买卖合同的当事人可不再履行合同；但如果届期抵押权人无法获得清偿，抵押权人可要求抵押人履行房屋买卖合同，以此来获得房屋所有权。

法条指引

《中华人民共和国合同法》

第四条  当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

第五条  当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条  当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条  依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国担保法》

第四十条  订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

第六十六条  出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第五十七条  当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。